Boşanan anne çocuğuna kendi soyadını verebilir mi?

Boşanan anne çocuğuna kendi soyadını verebilir mi?

Yargıtay 2.Hukuk Dairesi’nin 9 Nisan 2018 Tarihli kararına göre,

  • Çocuğun soyadını belirleme hakkının kadına tanınmamasının velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete dayalı farklı bir muamele teşkil edeceğini, 
  • “Çocuğun üstün yararı” ilkesi çocuğun yararlarının her zaman ve her koşulda öncelikle korunması olup, çocuk hukukunda karşılaşılan tüm sorunlarda, görevli ve yetkililere yol gösteren, çocuk yararına çözümün tercih edilmesini emreden, zayıfı, güçlüye karşı koruyan en üst ilke olduğu,
  • Esasın da çocuğun üstün yararına gereken önemin verilmesi, yalnızca çocuğun ya da ana babanın değil, toplumun da menfaatine olduğu, 
  • Çocuğun soyadı değişmekle kişisel durumunun değişmeyeceğini,
  • Evlilik birliğinin sona ermesi ile kendisine velayet hakkı tevdi edilen annenin kendi soyadı ile değiştirmesini engelleyici yasal bir düzenlemenin bulunmadığını,

Vurgulamak suretiyle Annenin çocuğuna kendi soyadını vereceğine karar vermiştir.

İlgili Yargıtay kararında altı çizilmesi gereken tespitler şunlardır;

“…velayet hakkı tevdi edilen annenin çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki talebinin velayet hakkı kapsamındaki yetkilerin kullanımı ile ilgili olduğu, velayet hakkı kapsamında çocuğun soyadını belirleme hakkının da yer aldığı, aynı hukuksal konumda olan erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını belirleme hakkının kadına tanınmamasının velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete dayalı farklı bir muamele teşkil edeceği, evlilik birliği içinde doğan çocuğun taşıdığı ailenin soyadını, evlilik birliğinin sona ermesi ile kendisine velayet hakkı tevdi edilen annenin kendi soyadı ile değiştirmesini engelleyici yasal bir düzenlemenin bulunmadığı, somut olayda söz konusu değişikliğin çocuğun üstün yararına da aykırı bulunmadığı ve çocuğun soyadı değişmekle kişisel durumunun değişmeyeceği (TMK m. 27) dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesinin benzer olaylarda verdiği hak ihlaline ilişkin kararları da gözetilerek, davanın kabulüne karar vermek gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmayıp, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.”

“…erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını seçme hakkının kadına tanınmamasının, velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete göre ayırım yapılması sonucunu doğuracağı belirtilmek suretiyle itiraz konusu kuralın, Anayasa’nın 10. ve 41. maddelerine aykırı görülmesi nedeniyle iptaline karar verildiği belirtilmiştir…”

“…“Çocuğun Üstün Yararı” ilkesinin de irdelenmesi gerekmektedir. Bu ilkenin en genel anlamdaki tanımı, çocuğun yararlarının her zaman ve her koşulda öncelikle korunması olup, çocuk hukukunda karşılaşılan tüm sorunlarda, görevli ve yetkililere yol gösteren, çocuk yararına çözümün tercih edilmesini emreden, zayıfı, güçlüye karşı koruyan en üst ilkedir…”

“…Çocuğun üstün yararı, çocuğu ilgilendiren her işte göz önüne alınması zorunlu olan ve belirli bir somut olayda çocuk için en iyisinin ne olduğunu belirlemede dikkate alınan bir ölçüt, bir kılavuzdur. Çocuğun üstün yararı çocuğun haklarını garanti altına alan bir işlev de üstlenmektedir…”

“…Esasın da çocuğun üstün yararına gereken önemin verilmesi, yalnızca çocuğun ya da ana babanın değil, toplumun da menfaatinedir. Çünkü çocuğun sosyal, kültürel, fiziksel ve psikolojik yönden olumlu gelişimi, ilerde toplumda zararlı davranışlarının ortaya çıkmasını da engelleyecektir…”

“…evlilik birliğinin sona ermesi ile kendisine velayet hakkı tevdi edilen annenin kendi soyadı ile değiştirmesini engelleyici yasal bir düzenlemenin bulunmadığı, somut olayda söz konusu değişikliğin çocuğun üstün yararına da aykırı bulunmadığı ve çocuğun soyadı değişmekle kişisel durumunun değişmeyeceği (TMK m. 27) dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesinin benzer olaylarda verdiği hak ihlaline ilişkin kararları da gözetilerek, davanın kabulüne karar vermek gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmayıp, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir. (YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ, 09.04.2018, E. 2018/1306, K. 2018/4719)

YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ,

09.04.2018,

E. 2018/1306,

K. 2018/4719

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ HUKUK DAİRESİNCE verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Davacı B. Karakol 12.05.2016 tarihli dava dilekçesinde; davalılardan Y. İncel ile 27.02.2015 tarihinde kesinleşen kararla boşandıklarını, ortak çocuk 17.03.2011 doğum tarihli Asır Efe’nin velayetinin kendisine verildiğini, okula başlayan ortak çocuğun “İncel” olan soyadı ile kendisinin evlenmeden önceki soyadı olan “Karakol” soyadlarının farklılığı sebebiyle günlük işlemlerde sorun yaşadığını, çocukla ilgili işlemlerde annesi olduğunu belgelemek için nüfus kayıt örneği ile boşanma ilamını ibraz etmek zorunda kaldığını, davalı babanın ortak çocuğa ilgisiz olduğunu, çocukla uzun süredir görüşmediğini ve nafaka ödemediğini, çocuğun da anne ile çocuğun soyadlarının farklı olmasından rahatsız olduğunu ve anne ile aynı soyadını taşımak istediğini iddia ederek, ortak çocuğun soyadının davacı annenin soyadı olan “Karakol” olarak değiştirilmesini talep ve dava etmiş, ilk derece mahkemesi 18.07.2017 tarihli kararla; “4721 sayılı TMK’nın 321. maddesine göre ana ve baba evli ise çocuğun ailenin soyadını taşıyacağı, “aile” deyiminden babanın anlaşılacağı, çocuğa soyadı verilmesi için o çocuğun doğum tarihinde anası ile babasının evli olup olmadığına bakmanın gerekeceği, soyadının değiştirilmesi istenen 17.03.2011 doğumlu Asır Efe İncel’in doğum tarihi itibariyle ana ve babasının evli olduğu, evlilik birliği içinde doğan çocuğun TMK.nın 321.maddesine göre babanın soyadını aldığı, çocuğun soyadı bu suretle belirlendikten sonra onun soyadını velayet hakkına dayanarak değiştirmenin Türk Medeni Kanununun 321. maddesindeki düzenleme karşısında mümkün olmadığı, çocuğun soyadının ancak ergin olduktan sonra Türk Medeni Kanununun 27. maddesindeki koşulların varlığı halinde kendisi tarafından veya babanın TMK.nun 27. maddesindeki koşulları kanıtlayarak kendi soyadını değiştirmesi halinde mümkün olduğu, bu iki durum gerçekleşmediği sürece çocuğun babanın soyadını taşıması gerektiği…” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, kararın anne tarafından istinaf edilmesi üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi 14.11.2017 tarihli kararı ile “…evlilik birliği içinde doğan çocuğun Türk Medeni Kanununun 321. maddesi uyarınca babanın soyadını aldığı…” gerekçesiyle davacının istinaf talebini esastan reddetmiş, hüküm davacı anne tarafından temyiz edilmiştir.

Dava MÜNHASIRAN VELAYET HAKKINA SAHİP DAVACI ANNENİN ORTAK ÇOCUĞUN SOYADININ KENDİ SOYADI İLE DEĞİŞTİRİLMESİNE yöneliktir.
Yapılan yargılama ve toplanan delillerden; ortak çocuk Asır Efe’nin tarafların evlilik tarihinden önce 17.03.2011 tarihinde doğduğu, 18.03.2011 tarihinde davalı baba tarafından tanınarak baba ile soy bağının kurulduğu, tarafların 22.08.2011 tarihinde evlendikleri ve 27.02.2015 tarihinde kesinleşen kararla boşandıkları, boşanma kararı ile birlikte ortak çocuk Asır Efe’nin velayetinin davacı anneye bırakıldığı, davacı annenin halen velayet hak ve sorumluluğuna sahip olduğu anlaşılmaktadır.
Çocuk ile ana arasında soy bağı doğumla kurulur. Çocuk ile baba arasında soy bağı, ana ile evlilik, tanıma veya hâkim hükmüyle kurulur. Soy bağı ayrıca evlât edinme yoluyla da kurulur (TMK m. 282). Evlilik dışında doğan çocuk, ana ve babasının birbiriyle evlenmesi hâlinde kendiliğinden evlilik içinde doğan çocuklara ilişkin hükümlere tâbi olur (TMK m. 292). Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin soyadını taşır. Ancak, ana önceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıyorsa çocuk onun bekârlık soyadını taşır (TMK m. 321).
Adın değiştirilmesi, ancak haklı sebeplere dayanılarak hâkimden istenebilir. Adın değiştirildiği nüfus siciline kayıt ve ilân olunur. Ad değişmekle kişisel durum değişmez. Adın değiştirilmesinden zarar gören kimse, bunu öğrendiği günden başlayarak bir yıl içinde değiştirme kararının kaldırılmasını dava edebilir (TMK m.27). Soyadı, bireyin yaşamıyla özdeşleşen ve kişiliğinin ayrılmaz bir unsuru hâline gelen, birey olarak kimliğin belirlenmesinde en önemli unsurlardan biri ve vazgeçilmez, devredilmez, kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkıdır.
Velayet; ana veya babanın, ergin olmayan çocuklarının veya kısıtlanmış ergin çocuklarının kişi varlığına, malvarlığına ve bu iki husus hakkında onları temsiline ilişkin sahip oldukları hakların ve yükümlülüklerin bütününe denir (AKINTÜRK, Turgut: Türk Medeni Kanunu C.2, Aile Hukuku, İstanbul 2002, s. 400). Velayet, çocuk ergin oluncaya kadar onunla ilgili alınması zorunlu kararları alma hususunda veliye sorumluluk yükler ve onları yetkili kılar. Bu bakımdan modern hukukta velayet, bir hak olduğu kadar aslında çocuğun üstün yararının sağlanması bakımından yetki ve sorumluluk da içerdiğinden, hak ve yükümlülüklerin toplamı olarak kabul edilmektedir. Velayetin nihai amacı, henüz erginliğe ulaşmamış küçüğün, ileride bir yetişkin olarak gelecekteki hayata hazırlanmasını sağlamaktır (AKYÜZ, Emine Çocuk Hukuku Çocuk Haklarının Korunması,2012 s.220). 4721 sayılı Kanun’un velayet hakkına ilişkin 335. maddesinde, ergin olmayan çocuğun, ana ve babasının velayeti altında olduğu, yasal sebep olmadıkça velayetin ana ve babadan alınamayacağı belirtilmek suretiyle evlilik ilişkisi süresince velayet hakkının ve bu kapsamdaki yetkilerin ortak kullanımına işaret edilmiş; 336. maddesinde evlilik devam ettiği sürece ana ve babanın velayeti birlikte kullanacağı, ortak hayata son verilmesi veya ayrılık hâlinde hâkimin velayeti eşlerden birine verebileceği, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde velayetin sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa ait olduğu hüküm altına alınmış, velayet hakkı ve içerdiği yetkilerin kullanımı noktasında da eşlerin eşitliği prensibi yansıtılmaya çalışılmıştır.
Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde, velayet hakkı kapsamındaki yetkiler dâhilinde olan çocuğun soyadının belirlenmesi hususunun düzenlendiği 21.6.1934 tarihli ve 2525 sayılı Soyadı Kanunu’nun 4. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alır.” şeklindeki düzenleme Anayasa Mahkemesinin 8.12.2011 tarihli ve E.2010/119, K.2011/165 sayılı kararı ile iptal edilmiş ve iptal kararı gerekçesinde, kadın ve erkeğin evlilik süresince ve evliliğin sona ermesinde eşit hak ve sorumluluklara sahip olmaları gereğine yer veren uluslararası sözleşme hükümlerine de atıf yapılmak ve eşlerin, evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda oldukları, erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını seçme hakkının kadına tanınmamasının, velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete göre ayırım yapılması sonucunu doğuracağı belirtilmek suretiyle itiraz konusu kuralın, Anayasa’nın 10. ve 41. maddelerine aykırı görülmesi nedeniyle iptaline karar verildiği belirtilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin 25.06.2015 ve 2013/3434 numaralı, 11.11.2015 tarih ve 2013/9880 numaralı, 20.07.2017 tarih ve 2014/1826 numaralı bireysel başvuru kararlarında ise; velayet hakkı tevdi edilen çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki talebin, velayet hakkı ve bu kapsamdaki yetkilerin kullanımı ile ilgili olması sebebiyle Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında ele alınması gereken bir hukuki değer olduğunu, koruma, bakım ve gözetim hakkı veya benzer terimlerle ifade edilen velayet hakkı kapsamında, çocuğun soyadını belirleme hakkının da yer aldığını, eşlerin evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda olduğunu, erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını belirleme hakkının kadına tanınmamasının, velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete dayalı farklı bir muamele teşkil ettiğini, çocuğun bir aileye mensubiyetinin belirlenmesi amacıyla bir soyadı taşıması ile nüfus kütüklerindeki kayıtların güvenilirliği ve istikrarının sağlanmasında, çocuğun ve kamunun açık bir menfaati bulunmakla birlikte, annenin soyadının çocuğa verilmesinin söz konusu menfaatlerin tesisine olumsuz etkilerinin kesin olarak saptanması gerektiğini ve başvurulara konu yargısal uygulamaların ölçülü olduğunun kabul edilemeyeceğini belirterek, eldeki somut olaya benzer nitelikteki başvurulara konu yargısal kararlarda Anayasa’nın 20. maddesi ile birlikte değerlendirilen Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmiş, aynı kararlarında ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili mahkemesine gönderilmesini de kararlaştırmıştır.
Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru sonucunda verdiği ihlal kararları, soyut ve somut norm denetiminden farklı olarak, sadece başvuruda bulunan kişi ve başvuruya konu idari işlem ya da karar açısından geçerli ve bağlayıcıdır. Anayasa Mahkemesinin saptadığı hak ihlalinin, mahkeme kararından kaynaklandığını belirleyen ve Kuruluş Kanununun 50. maddesinin (2.) fıkrasında dayanarak aldığı “ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmasına” ilişkin kararı karşısında, ilk derece mahkemelerinin başvuru konusu somut olay ve kişi bakımından artık başka türlü karar vermesine olanak yoktur. Ne var ki, yukarıda açıklanan velayet hakkına sahip annenin ortak çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesine yönelik açılan başkaca davalarda yapılan benzer yargısal kararların, bireysel başvuru konusu yapılması Halinde Yüksek Mahkemece, bundan sonra da hak ihlalinin tespit edileceği ve ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yolunun açılacağı da muhakkak gözükmektedir. Anayasanın ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile Türkiye’nin taraf olduğu eki protokollerin ortak koruma alanında bulunan “temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının” öncelikle genel yargı mercilerinde olağan kanun yollarında çözüme kavuşturulması asıldır.
Anayasa Mahkemesi’nin bu kararları kapsamında; “Çocuğun Üstün Yararı” ilkesinin de irdelenmesi gerekmektedir. Bu ilkenin en genel anlamdaki tanımı, çocuğun yararlarının her zaman ve her koşulda öncelikle korunması olup, çocuk hukukunda karşılaşılan tüm sorunlarda, görevli ve yetkililere yol gösteren, çocuk yararına çözümün tercih edilmesini emreden, zayıfı, güçlüye karşı koruyan en üst ilkedir (AKYÜZ, Emine Çocuk Hukuku Çocuk Haklarının Korunması, 2012 s. 10). Çocuğun üstün yararı, çocuğu ilgilendiren her işte göz önüne alınması zorunlu olan ve belirli bir somut olayda çocuk için en iyisinin ne olduğunu belirlemede dikkate alınan bir ölçüt, bir kılavuzdur. Çocuğun üstün yararı çocuğun haklarını garanti altına alan bir işlev de üstlenmektedir (YÜCEL, Özge Ufuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt 1 Sayı 2, Aralık 2013, s. 117-137). Esasın da çocuğun üstün yararına gereken önemin verilmesi, yalnızca çocuğun ya da ana babanın değil, toplumun da menfaatinedir. Çünkü çocuğun sosyal, kültürel, fiziksel ve psikolojik yönden olumlu gelişimi, ilerde toplumda zararlı davranışlarının ortaya çıkmasını da engelleyecektir (BAKTIR, Çetiner Selma, Velayet Hukuku, Ankara 2000 s.33).
Somut olayda, velayet hakkına sahip davacı anne, soyadlarının farklı olmasından çocuğun rahatsız olduğunu ve anne ile aynı soyadını taşımak istediğini ileri sürmüş olup, davacı tanıkları da davalı babanın çocuğuna ilgisiz olduğunu, yaklaşık üç yıldır babanın çocuğunu görmeye gelmediğini, çocuğun birlikte yaşadığı anne ile aynı soyadını taşımamaktan rahatsız olduğunu, anne ile aynı soyadını taşımak isteğini sürekli dile getirdiğini, kendisini tanıtırken soyadını annenin soyadı olan “Karakol” olarak ifade ettiğini beyan etmişlerdir. Çocuğun soyadının annenin soyadı ile değiştirilmesi halinde çocuğun üstün yararı bakımından ruhsal gelişiminin olumsuz etkileneceği ileri sürülmediği gibi, az önce açıklanan tanık beyanlarından çocuğun soyadının annenin soyadı olarak değiştirilmesinin çocuğun üstün yararına olabileceği anlaşılmaktadır.
Tüm bu açıklamalar ışığında; velayet hakkı tevdi edilen annenin çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki talebinin velayet hakkı kapsamındaki yetkilerin kullanımı ile ilgili olduğu, velayet hakkı kapsamında çocuğun soyadını belirleme hakkının da yer aldığı, aynı hukuksal konumda olan erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını belirleme hakkının kadına tanınmamasının velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete dayalı farklı bir muamele teşkil edeceği, evlilik birliği içinde doğan çocuğun taşıdığı ailenin soyadını, evlilik birliğinin sona ermesi ile kendisine velayet hakkı tevdi edilen annenin kendi soyadı ile değiştirmesini engelleyici yasal bir düzenlemenin bulunmadığı, somut olayda söz konusu değişikliğin çocuğun üstün yararına da aykırı bulunmadığı ve çocuğun soyadı değişmekle kişisel durumunun değişmeyeceği (TMK m. 27) dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesinin benzer olaylarda verdiği hak ihlaline ilişkin kararları da gözetilerek, davanın kabulüne karar vermek gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmayıp, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeple İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesinin 14.11.2017 tarihli kararının KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi olan İzmir 8. Aile Mahkemesinin 18.07.2017 tarih 2017/11 esas, 2017/523 karar sayılı kararının BOZULMASINA, dosyanın adı geçen ilk derece mahkemesine gönderilmesine, kararın bir örneğinin de adı geçen bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine OYBİRLİĞİYLE karar verildi. 09.04.2018
(Y2HD, 09.04.2018, E. 2018/1306, K. 2018/4719)

Yukarıda ki Yargıtay kararından önceki Yargıtay uygulaması ise aşağıda ki gibiydi.

Boşanan ve çocuğun vekaletini alan anne, çocuğuna yeni evlendiği eşinin soyadını yani kendi soyadını vermek için açmış olduğu davayı yerel mahkeme kabul etmiş fakat Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, evlilik içinde doğan çocuğun babasının soyadını alacağına dair düzenlemenin emredici olduğunu, çocuğun başka bir soyadı almasının mümkün olmadığına karar vermiştir.

Çocuğun başka bir soyadı alması mümkün değildir. Anlaşma yapmak suretiyle değişik bir sonuca varılamaz. Şüphesiz, soyadının sonradan haklı sebeplerle mahkeme kararıyla değişmesi mümkündür (TMK m.27). Ayrıca evliliğin herhangi bir sebeple sona ermesi, çocuğun soyadı üzerinde etkili olmaz. Ana ve baba boşanmış veya baba ölmüş olsa dahi kural böyledir. Boşanma veya ölüm üzerine velayetin annede olması soyadında herhangi bir değişikliğe sebep olamaz. Babanın soyadı veya çocuk reşit olduktan sonra kendi soyadını usulüne uygun olarak açacağı bir dava sonunda verilecek kararla değişmedikçe, çocuğun da soyadı değişmez. ”  İlgili Yargıtay kararının tam metni aşağıdadır.

Hukuk Genel Kurulu         2013/2352 E.  ,  2015/1710 K.
“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 4. Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 06/09/2013
NUMARASI : 2013/313-2013/483

Taraflar arasındaki “soyadının düzeltilmesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul Anadolu 4. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 19.10.2012 gün ve 2012/471 E., 2012/700 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 21.03.2013 gün ve 2012/15166 E., 2013/4361 K. sayılı ilamı ile;
(…Davacı dava dilekçesinde; eski eşi M… ile olan evliliklerinden oğlu A.. Ü..’nün dünyaya geldiğini, daha sonra boşandıklarını ve küçüğün velayetinin kendisine verildiğini, daha sonra da A.. ile evlendiğini, oğlu Ali’nin Ünlü olan soyadının, babasının muvafakati ile yeni eşinin soyadı gibi Ertaş olarak değiştirilmesini istemiş, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içindeki bilgi ve belgelerden; davacı ile dava dışı M….. evliliklerinden 09.07.2005 tarihinde soyadının değiştirilmesi istenen A.. Ü..’nün dünyaya geldiği, davacı Emine ile M…. Pendik Aile Mahkemesinin 05.10.2006 gün ve 2006/558-595 sayılı kararı ile boşandıkları ve Ali’nin velayetinin davacı ana E… bırakıldığı anlaşılmaktadır.
2525 sayılı Soyadı Kanununun 4.maddesinin ikinci fıkrasının “evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği soyadı alır” şeklindeki birinci cümlesinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesinden sonra bilhassa boşanmalar sebebiyle somut olayda olduğu gibi zaruri nedenlerle velayetin anaya bırakılması hallerinde, velayet hakkına sahip anaların çocuklarına kendi soyadlarını vermek için bir çaba içine girip bu tür soyadı değişikliği davalarını açtıkları görülmektedir.
2525 sayılı Kanunun 4. maddesindeki düzenlemenin, Yasanın genel gerekçesinden de anlaşılacağı gibi, ilk defa soyadı alınması ile ilgili bulunduğu ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 321. maddesindeki hüküm karşısında bu kuralın günümüzde sadece bazı istisnai durumlarda uygulanabilmesinin söz konusu olduğu Anayasa Mahkemesince de kabul edilmektedir. Yüksek Mahkeme sözü edilen maddeyi Türk Medeni Kanununun 335 ve 366 ile Anayasanın 10. ve 41. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptal etmiştir. Bu maddeler, velayet hakkının kullanılmasında kadın ve erkeğin birbiriyle eşit oldukları ilkesini ön plana çıkarmaktadır. 743 sayılı Türk Medeni Kanununun eşitliğe aykırı hükümleri, bu Yasanın yürürlükten kaldırılmasıyla son bulmuştur.
Birleşmiş Milletler Siyasi ve Medeni Haklar Sözleşmesi hükümleri ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarında, geçerli nedenlerin varlığı dışında yalnızca cinsiyete dayalı bir farklı muamelenin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 14. maddesinde düzenlenen ayrımcılık yasağını ihlal ettiği kabul edilmektedir. Eşitlik ilkesi, Anayasa Mahkemesinin kararında da değinildiği gibi aynı konumda bulunan kadın ve erkeğin yasalar önünde eşit haklara sahip olmasını gerektirir. Durumdan vazife çıkartarak ya da geçici elde edilmiş bazı hak ve imkanlardan yararlanarak kadın veya erkeğin kendi lehine bir üstünlük yarışına girmesine milli yasalar ile evrensel hukuk düzeni izin vermez. İptal kararına konu olan Yasa maddesi kabul edildiği 21.06.1934 tarihinin koşullarına göre misyonunu tamamlamış bulunmaktadır. Aradan geçen zaman içinde yukarıda kısmen değinilen hukuki gelişmeler karşısında iptalinden başka bir çare de kalmamıştır. Bununla birlikte 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 321. maddesi, Anayasa Mahkemesinin incelemesinden geçmiş olup “çocuk, ana ve baba evli ise ailenin” soyadını taşıyacağı hükmünün Anayasaya aykırı olmadığına karar verilmiştir. Buradaki “aile” deyiminden babanın anlaşılacağı Anayasa Mahkemesince de kabul edilmiştir (Anayasa Mahkemesinin 02.07.2009 gün ve 2005/114-2009/105 sayılı kararı). Buna karşılık Türk Medeni Kanununun sözü edilen bu maddesindeki “evli değilse ananın” ibaresi Anayasanın 10 ve 41. maddelerine aykırı bulunarak baba lehine iptal edilmiştir. Bu madde iptal edilmezden önce ana ve babanın sonradan evlenmesi (Türk Medeni Kanununun 292. maddesi) ile yine aynı Kanunun 27. maddesine bağlı haklı nedenlerden dolayı soyadının değiştirilmesi halleri dışında çocuk babanın soyadını tanıma vs. sebeplerle alamamakta idi.
O halde, bir çocuğa soyadı verilmesi için o çocuğun doğum tarihinde anası ile babasının evli olup olmadığına bakılması gerekir. Doğum tarihinde ana ve baba evli ise çocuk ailenin diğer bir anlatımla babanın soyadını alacaktır. Çocuğun soyadı bu surette belirlendikten sonra, onun soyadını velayet hakkına veya başka nedenlere dayanarak değiştirmek Türk Medeni Kanununun 321. maddesindeki düzenleme karşısında mümkün değildir. Ancak, çocuk ergin olduktan sonra Türk Medeni Kanununun 27. maddesindeki koşulların varlığı halinde soyadını her zaman değiştirmek hakkına sahiptir. Velayet hakkı, ana ve baba için normal şartlarda çocuğun ergin olmasına yani on sekiz yaşını tamamlamasına kadar devam eden geçici bir haktır. Evliliğin sonradan boşanma gibi nedenlerle ortadan kalkması halinde velayet hakkının anaya verilmiş olması çocuğun soyadının değiştirilmesi için haklı bir neden sayılmadığı gibi hukuki mevzuat da buna cevaz vermemektedir. Bir an için mevzuatın böyle bir duruma izin verdiği kabul edilse dahi, sonradan gelişen sebeplerden dolayı çocuğun yararı açısından velayetin babaya yeniden verilmesi halinde bu kez baba velayet hakkına dayanarak tekrar çocuğun soyadını değiştirmek isteyecektir. Madem ki velayet kimde ise çocuk onun soyadını taşıyacak o halde baba da bu haktan mahrum edilemez. Böyle bir uygulamanın nüfus kütüklerindeki kaydın güvenilirliği ve istikrarı zedeleyeceği gibi asıl bu gibi uygulamalar çocuğun ruh hali üzerinde çok derin ve etkili travma yaratacaktır. Yargı mercileri bu durumu gözeterek ana ile babanın ya da ailelerin çocuk üzerinden inatlaşarak onun yararlarını hiçe sayıp, hukuken oluşmuş statüleri gerçek dışı ve yapay sebeplerle değiştirmeye çalışmalarına izin vermemeleri, söz konusu istemlerine alet olmamaları gerekir.
Somut olaya gelince; soyadının değiştirilmesi istenen A.. Ü..’nün doğum tarihi olan 09.07.2005 tarihinde ana ve babası resmen evli olduğundan Türk Medeni Kanununun 321. maddesine göre ailenin diğer bir deyimle babanın soyadını almış olup böylece çocuk reşit oluncaya kadar veya baba Türk Medeni Kanununun 27. maddesindeki koşulları kanıtlayarak soyadını değiştirmedikçe soyadı değiştirme konusu yasal olarak kapanmıştır. Çocuğun ana ve babasının sonradan 15.02.2007 tarihinde boşanmaları sadece boşanma ve velayet hakkı nedeniyle anneye böyle bir dava açma hakkı vermez. Boşanma ilamı uyarınca babasının çocukla kişisel ilişki tesis etme hakkı bulunması ve bu nedenle ana ve babanın ister istemez karşılaşması dikkate alındığında, davacının dilekçesinde ileri sürdüğü iddiaların hukuki bir dayanağı bulunmadığı gibi, soyadı değişikliğinin çocuğun evlilik içinde doğmakla kazandığı meşru statüye ve onun menfaatlerine zarar vereceği gerçeği karşısında, mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü doğru görülmemiştir…)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davalı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, soyadı değiştirilmesi istemine ilişkindir.
Davacı; eski eşi M…. ile olan evliliklerinden oğlu A.. Ü..’nün dünyaya geldiğini, daha sonra boşandıklarını ve küçüğün velayetinin kendisine verildiğini, daha sonra da A….ile evlendiğini, oğlu Ali’nin Ünlü olan soyadının, babasının muvafakati ile yeni eşinin soyadı gibi Ertaş olarak değiştirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, yasal olarak çocuğun reşit olana kadar babasının soyadını kullanması gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne ilişkin olarak kurulan hüküm, Özel Dairece, yukarıda başlık kısmında yazılı gerekçeyle bozulmuş; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Direnme kararını, davalı vekili temyize getirmiştir.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, boşanma ile velayeti annesine verilen ancak babasının soyadını taşıyan küçüğün soyadının annesi tarafından velayeten kendi soyadı ile değiştirilmesinin talep edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Bir aileyi oluşturan bireyleri diğer ailelerin bireylerinden ayıran ve kuşaktan kuşağa geçen ada soyadı denir. Günümüzde her şahsın bir öz addan başka bir de bütün ailenin kullanacağı soyadı bulunmaktadır. Kişilerin soyadı kural olarak kanunla, istisna olarak da kişinin iradesiyle kazanılır. Geniş tanımıyla soyadı, doğumla, evlenmeyle, evlat edinilmekle veya istisnai olarak nüfus memurunca belirlenmekle kazanılan, bir aileye bağlı bireyleri başka ailelere bağlı bireylerden ayırmaya yarayan, kuşaktan kuşağa doğumla geçen ve belirleyici özeliği olan “soy” addır(Saymen, Ferit ; Türk Medeni Hukuku, şahsın Hukuku, Cilt II, İstanbul 1948, s. 151). Kişilerin ad ve soyadı aile kütüklerinde bulunması gereken kişisel bilgiler arasında yer alır(5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu m. 7/1-c).
Günümüzde soyadı, kişinin kimliğinin belirtilmesini, onun hangi aileye, soya ait olduğunun gösterilmesini (aidiyet) ve başka ailelerin bireylerinden ayırt edilmesini sağlar. Bu bakımdan soyadı, kişiler arası özel yaşam ilişkileriyle ilgili yanıyla özel hukuk alanında; nüfus kayıtlarının düzenli tutulması, resmi belgelerde karışıklığın önlenmesi açısından da kamu hukuku alanında düzenlenmiştir.
Soyadı, çeşitli yollarla (soy bağı), (evlenme), (evlat edinilme), (idari kararla) kazanılır. 2525 sayılı Soyadı Kanunu(SK) yürürlüğe girdiği zaman seçerek soyadı kazanma imkanı da tanınmıştır(SK. m 4). Soy bağı yoluyla soyadının kazanılması bakımından da evlilik içi doğumla evlilik dışı doğumu birbirinden ayırmak gerekmektedir.
Medeni Hukuk sisteminde, soyadı taşıma zorunluluğu bulunduğu halde, Soyadı Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden önceki dönemde böyle bir zorunluluk yoktu. Dileyen kişi isteğe bağlı olarak, öz adı yanında ikinci bir ad alabilirdi. Fakat bu ad, bugünkü anlamda bir soyadı olmaktan çok ün (şöhret) ve lakap niteliğinde ya da ailesel ya da yöresel bir addı. Soyadının seçme iradesi ile kazanılması, herkesin mutlaka bir soyadı bulunması ilkesini getiren, yani soyadı taşıma ve kullanma zorunluluğunu öngören Soyadı Kanunu ile gerçekleşmiştir.
Soyadı Kanunu’nun 1. maddesinde “Her Türk öz adından başka soy adını da taşımağa mecburdur” denildikten sonra 5. madde ile kanunun yürürlüğe girdiği 1934 yılında soyadına sahip bulunmayan ayırt etme gücüne sahip ergin kişilere, dilediği bir ismi soyadı olarak seçip kullanma serbestliği tanımıştır. Kanunun 3. maddesi rütbe ve memuriyet, aşiret ve yabancı ırk ve millet isimleri ile genel ahlaka uygun olmayan veya iğrenç ve gülünç isimlerin soyadı olarak kullanılamayacağını belirtmiş, 4. maddesi ise ailenin soyadını seçme görev ve hakkını evlilik birliğinin başkanı olan kocaya tanımıştır.
Soyadı Kanunu’nun 4. maddesinin ikinci fıkrasının “evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği soyadı alır” şeklindeki birinci cümlesi Anayasa Mahkemesinin 08.12.2011 gün ve 2010/119 E., 2011/165 K.sayılı kararı ile iptal edilmiş olup Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçesi:
“…Eşitlik ilkesi, aynı konumda bulunan kadın ve erkeğin yasalar önünde eşit haklara sahip olmasını gerektirir. Kişinin cinsiyeti nedeniyle karşı cinse göre ayrıcalıklı duruma getirilmesi bu ilkeye aykırı düşer. Ayrıca eşitlik, bireyler arasındaki farklılıkların göz ardı edilerek herkesin her bakımdan aynı kurallara bağlı tutulması anlamında da algılanamaz. Kimi kişilerin başka kurallara bağlı tutulmalarında haklı nedenler varsa, yasa önünde eşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilemez. Bu nedenle, yaradılış ve işlevsel özelliklerin zorunlu kıldığı kimi ayırımlar haklı bir nedene dayandığı ölçüde eşitliği bozmadığı halde, sadece cinsiyete dayalı ayrımlar eşitlik ilkesine açık bir aykırılık oluştururlar.
Eşler, evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumdadırlar. Erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını seçme hakkının kadına tanınmaması, velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete göre ayırım yapılması sonucunu doğurur. Bu nedenle itiraz konusu kural, Anayasa’nın 10. ve 41. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir…” şeklindedir.
Öte yandan 2525 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde yer alan “Kanunla mevcut bütün soy adlarının nüfus kütüklerine yazdırılması ve soy adı olmayanların yeni bir ad seçerek bunu yazdırması mecburiyeti konmuştur” ifadelerinden, bu Kanun’un ilk defa soyadı alınması ile ilgili düzenlemeler içerdiği anlaşılmaktadır. Ancak 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun çocuğun soyadını düzenleyen 321. maddesinde yer alan “Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin soyadını taşır.” hükmü nedeniyle, SK m. 4 ile getirilen kuralın günümüzde sadece bazı istisnai durumlarda uygulanabilmesi söz konusudur. Nitekim bu husus Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçesinde de belirtilmiş bulunmaktadır.
Ana ve baba evliyse çocuk ailenin soyadını (babasının soyadını) doğar doğmaz kazanır ve ona sahip olur(TMK m. 321). Soyadı, yasa gereği doğumla kazanılan addır ve ilke olarak kuşaktan kuşağa doğumla geçer. Soyadının bu şekilde kazanılması kişilerin herhangi iradi bir fiiline veya rızalarına bağlı olmayan kanundan ötürü soyadının kazanılması yollarından biridir ve kanunda soyadının kazanılması için şart kılınan olgunun gerçekleşmesiyle birlikte soyadı da aynı anda kendiliğinden kazanılmış olur.
TMK m.187’ye göre, evlenmeyle birlikte kadın kural olarak kocasının soyadını aldığından, ailenin soyadı aslında kocanın (babanın) soyadından başka bir şey değildir. Çocuk, ismi dolayısıyla ikame edeceği davada, mirasçı sıfatıyla değil asıl hak sahibi sıfatıyla hareket eder. Bu sebeple, ana ve babası evli iken doğan çocuk doğal olarak babasının soyadını taşıyacaktır. Dolayısıyla evlilik içinde doğan çocuğun babasının (ailenin) soyadını alacağına dair düzenleme emredicidir. Çocuğun başka bir soyadı alması mümkün değildir. Anlaşma yapmak suretiyle değişik bir sonuca varılamaz. Şüphesiz, soyadının sonradan haklı sebeplerle mahkeme kararıyla değişmesi mümkündür (TMK m.27). Ayrıca evliliğin herhangi bir sebeple sona ermesi, çocuğun soyadı üzerinde etkili olmaz. Ana ve baba boşanmış veya baba ölmüş olsa dahi kural böyledir. Boşanma veya ölüm üzerine velayetin annede olması soyadında herhangi bir değişikliğe sebep olamaz.
Babanın soyadı veya çocuk reşit olduktan sonra kendi soyadını usulüne uygun olarak açacağı bir dava sonunda verilecek kararla değişmedikçe, çocuğun da soyadı değişmez. O halde velayete sahip ana dahi bu hakka dayanarak kişiye sıkı sıkıya bağlı kişilik haklarıyla ilgili çocuğun soyadının değiştirilmesi davasını açamaz(HGK’nın 25.12.2013 gün ve 2013/18-464 E., 2013/1698 K.; HGK’nın 13.03.2015 gün ve 2013/18-1755 E., 2013/1039 K. sayılı ilamları).
Somut olayda da, anne baba sonradan boşanmış olsalar da soyadı değiştirilmek istenilen küçük, evlilik içinde doğmuştur. Az yukarda belirtildiği üzere, TMK m. 321 uyarınca ana ve babası evli iken doğan çocuk babasının soyadını taşır. Evlilik içinde doğan çocuğun babasının (ailenin) soyadını alacağına dair düzenleme emredicidir. Çocuğun başka bir soyadı alması mümkün değildir. Soyadı Kanunu’nun 4. maddesi ilk defa soyadı alınması ile ilgili düzenlemeler içerdiğinden somut olayda uygulanması mümkün değildir. Bu nedenle boşanma sonrası velayet kendisinde olan annenin, küçüğün soyadını kendi soyadı ile değiştirilmesini istemesi mümkün değildir.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; Anayasa’nın 10. ve 41. maddelerinde düzenlenen eşitlik ilkesi uyarınca, davacı annenin de küçüğün soyadını seçme hakkının bulunduğu ve eldeki davayı açabileceği ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda belirtilen nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
Hal böyle olunca, Yerel Mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, 19.06.2015 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dava, ana-babanın boşanması üzerine, velayeti anneye bırakılmış küçüğün soyadının haklı olduğu ileri sürülen nedenlerle değiştirilmesi isteğinden ibarettir.
Daha önce, konuyu doğrudan düzenleyen yasa maddesi olan 2525 sayılı Yasa’nın 4. maddesinin ikinci fıkrasındaki “Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği soyadını alır.” biçimindeki düzenleme, Anayasa Mahkemesi’nin 8.12.2011 gün ve 119-165 sayılı kararı ile iptal edilmiş, bu suretle yerel mahkemelerce bu nev’i davalarda verilen kabul kararlarının bozulmasına yönelik Özel Daire’nin istikrarlı uygulamasının yasal dayanaklarından birini oluşturan bu hükmün uygulanabilirliği kalmamıştır. Yüksek Mahkemenin iptal kararında “Eşler, evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumdadırlar. Erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını seçme hakkının kadına tanınmaması, velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete göre ayırım yapılması sonucunu doğurur.” şeklinde özetlenen iptal gerekçesi, kanımca çok açık olarak, boşanan kadının, velayeti kendisine tevdi edilen çocuğunun soyadını seçme ve/veya mevcut soyadını değiştirme konusundaki yasal engellerden birini ortadan kaldırmıştır.

HGK çoğunluğunca da benimsendiği anlaşılan Özel Daire bozma ilamında, bu nitelikteki bir davanın reddine medar olarak 4721 sayılı TMK’nın 321. maddesindeki düzenlemeye de atıf yapıldığı izlenmektedir. Söz konusu yasa hükmü soy bağı hükümleri başlığı altında yer almakta olup “Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin soyadını taşır. Ancak, ana önceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıyorsa çocuk onun bekarlık soyadını taşır.” biçiminde düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesinin 02/072009 tarihli ve E. 2005/114, K. 2009/105 sayılı kararı ile madde hükmünde yer alan “(evli) değil ise ananın” ibaresi iptal edilmiş olup söz konusu iptal hükmü, gerekçesinden de anlaşılacağı üzere, Özel Daire kararında belirtilenin aksine “baba” lehine değil evlilik dışında doğan çocukların lehine, onları korumaya odaklanmış niteliktedir.

Önceki Katkı Payı Alacağı Hakkında Yargıtay Kararları
Sonraki En İyi İş Hukuku Avukatları & İş Hukuku Hakkında Bilmeniz Gerekenler

İlginizi Çekebilecek Diğer Yazılar

Hukuk Bürosu İş Geliştirme

Kurucu Avukat olarak sizinle birlikte çalışan avukatların iş geliştirme konusunda sizin gibi düşünmelerini ve size daha fazla destek olmalarını nasıl sağlarsınız? 1.     Öncelikle, meslektaşlarınızı ofis ortamında elde ettikleri ilerlemeler ve olumlu

Merkezi Kayıtlı Elektronik Posta (KEP) Rehberi

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından hazırlanan Kayıtlı Elektronik Posta Rehberi ve Kayıtlı Elektronik Posta Hesabı Adreslerine İlişkin Tebliğde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (“Değişiklik Tebliği”) 3 Temmuz 2021 tarihli 31530

Serbest Avukat Olarak İş ve Yaşamı Nasıl Dengelersiniz?

Gene sıkıntılı zamanlardan geçiyoruz. Serbest Avukat olarak iş yapmanın ve karşılığını almanın zorlaştığı, müvekkillerin daha fiyat odaklı oldukları ve sizden daha fazlasını daha aza alma düşüncesinde oldukları zamanlardayız. Bu zorlu

Yorum Yap

Henüz yorum yok!

Bu yazıya yorum yazan ilk kişi olabilirsin! - Yorum yap!

Yorum Yap